上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答

(七)、用人单位拖欠、克扣劳动报酬(包括加班报酬)的，其申请劳动仲裁的期限和劳动报酬请求权的时效如何计算?

答：用人单位明示拒绝支付劳动报酬，或承诺另行支付劳动报酬的期限已届满，或劳动者追索劳动报酬被拒绝的，一般可以视为争议已发生、劳动者应在劳动法规定的60天期限内申请劳动仲裁。如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬，或承认欠付劳动报酬，但未明确偿付期日的，争议发生时间可从劳动者追索之日起算。鉴于劳动部《工资支付暂行规定》明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查，故劳动者在劳动报酬发生争议之日起60日内申请劳动仲裁，其实体追索劳动报酬的时效以2年为限。追索2年以上的劳动报酬，则以用人单位没有异议为限。

〖说明〗

本条是关于劳动争议申请仲裁的期限及劳动报酬请求权时效的规定。

由于劳动法规定当事人申请劳动争议仲裁的期限是60天，所以实践中有的人认为劳动报酬只能保护60天，即，到约定发薪日单位未发工资的，劳动者就应当在次日起60天内主张，否则就不能得到法律保护。我们认为，劳动法规定的60天是申请仲裁的期限，是从争议发生之日起计算。发薪日未发薪，并不意味着争议已发生。故本条作出该规定。

〖理由〗

申请仲裁的期限是从争议发生之日起计算。从目前实际状况看，用人单位未按时发薪的，大多会作出“等经济状况好转再发”、“到某一时间发放”的承诺。我们认为，这种情况下，劳动者有正当、合理的期待，不应该认为争议已经发生。由于单位处于优势地位，劳动者为保住工作，往往在单位欠薪时忍气吞声，故对争议的发生，可以从宽理解。但由于劳动部规定工资记录保留2年以上备查，故劳动报酬实体追索可以2年为限。当然如果单位有证据证明争议实际已经发生的，则劳动者应当在劳动法规定的60天申请仲裁期限内申请劳动仲裁。

二.劳动关系的认定

(八)、用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，如何认定双方是否已形成劳动关系?

答：用人单位与劳动者(不论是否具有本市户籍)虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认为双方之间形成劳动关系：

① 用人单位向劳动者支付劳动报酬;

② 劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束;

③ 用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。

不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。

〖说明〗

本条是对未签订书面劳动合同时如何认定用人单位和劳动者是否具有劳动关系的规定。

劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，与民法中的承揽、承包、代理等关系，并不是很容易就区分清楚。由于劳动法对劳动者实行特别保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系，所以现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。本条针对未签订书面劳动合同的情况，确定了三个参考标准来认定劳动关系，同时明确规定用人单位和劳动者之间未形成职业性的从属关系或劳动者的劳动并不是用人单位业务必须的组成部分时，双方之间不形成劳动关系，而应根据其性质具体判定。

〖理由〗

劳动关系是以劳动给付为目的受雇人与雇佣人之间的关系，除了债的经济要素之外，还有身份上的隶属关系。这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。如果没有身份上的隶属关系，劳动者可能只是独立承包人，这种人员在英美劳动法上往往被称为自雇人员，不属“雇员”。

确定身份上的隶属关系，劳动法学界以“控制标准论”为通说。“控制论”的主要理论是，雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。如果某人签约作某一特定工作，自行提供工作设备，完全自行决定，或不必遵守有关工作细节的指令，则该人通常是独立承包人，而不是雇员。同时还可以考虑履行其职责时是否承担任何风险。