上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答

(十一)、劳动者在用人单位以外的其他单位实际就业发生争议的，是否适用劳动法?

答：劳动者与用人单位以外的其他单位签订书面劳动合同或虽未签订劳动合同但具有本解答第8条的情形的，应当认定劳动者与其他单位之间形成劳动关系，并适用劳动法，但社会保险关系依现行规定处理。

〖说明〗

本条关于劳动者在用人单位以外的其他单位就业发生争议的，是否属于劳动争议以及是否适用劳动法的规定。

劳动者由于政策原因或维持生计的原因，可能在正式用人单位以外的其他单位实际劳动，以取得报酬。对于这种关系，我们认为仍属于劳动关系，不仅仅是处理程序上适用劳动争议仲裁前置，更主要的是要求用人单位仍应承担劳动法上的义务。这主要体现在拖欠、克扣工资的，用人单位将承担补发工资并加付25%的补偿金;单方解除合同的，需提前一个月通知，按一年一个月标准给付经济补偿金，等等。

〖理由〗

我们国家传统劳动法上，有的学者主张劳动关系应当是单一的，不允许劳动者有两个或两个以上劳动关系。但劳动者以劳动维持生计是其基本权利和天然权利，任何人不得剥夺。一般而言，劳动关系应当是清晰的，但现实中劳动关系又是非常复杂的，劳动者可能会有两个或两个以上的劳动关系。劳动关系的本质是一方给付职业上的劳动，另一方给付报酬，只要符合这个本质要件，就应当认定是劳动关系，而不应当因为是在正式劳动关系以外的其他单位就业，就否认劳动者与实际单位之间形成的劳动关系，否则对劳动者是极不公平的。劳动法第99条规定“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，只是规定了招用未解除劳动关系人员的民事责任，并未否认他们之间仍是劳动关系。进一步而言，如果不让后一实际用人单位承担劳动法上的责任，则等于鼓励单位招用这样的劳动者，这对其他单位又是不公平的。根据其他一些国家的规定，这种情况下的实际单位通常也被视为雇主。

(十二)、劳动合同履行过程中，劳动者长期未提供正常劳动，用人单位又未依法解除劳动关系的，双方之间的关系如何认定?

答：劳动者长期不提供正常劳动，用人单位又未解除劳动关系的，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。

〖说明〗

本条是有关劳动者长期未提供正常劳动，单位又未依法解除劳动关系的，如何认定双方关系的规定。

在八十年代后期到九十年代初，有一些劳动者采取停薪留职的办法“下海”或是以其他方式工作。但是一般签有协议，约定单位在一定时间内保留劳动关系，自己缴纳“管理费”，但有的劳动者在期满后未回到单位办理续延手续，对这种职工单位本可以旷工作出解除劳动关系的决定，但许多单位又未作出，有关档案也挂在原单位，导致劳动关系“空壳化”。随着这些停薪留职者年龄的增大，他们提出要确认与原单位存在劳动关系，并要求原单位缴纳社会保险费。

我们认为，劳动关系的确立需要有一定的内容或双方约定以一定的方式履行。停薪留职者在期满后未实际付出劳动，用人单位又未实际支付劳动报酬，他们之间已没有实际劳动权利义务内容，单位可以行使单方解除权，但在单位作出单方解除之前，双方的劳动关系处于中止履行状态，没有实体上的劳动权利义务。

〖理由〗

用人单位和劳动者签订的停薪留职协议或类似协议，实际上也是劳动合同的一种，双方都应实际履行。劳动者在期满后，不回单位就业的，按照《中华人民共和国企业职工奖惩条例》等有关规定，单位可以直接解除劳动合同，但并非一定要解除，是否解除，决定权在企业。如果单位决定解除的，则应履行一定的解约手续，劳动关系并不能因为一方不履行而自然终止。所以，我们将这段时间的关系定性为劳动关系的中止履行。

三、劳动合同的变更和解除

(十三)、劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未拒绝的，如何确定双方的劳动关系?其后，用人单位又辞退劳动者的，劳动者是否有权要求经济补偿金?

答：此种情形应视为双方形成不定期劳动合同，一方提出解除劳动关系的，人民法院可以支持，但要求解约方应当提前30天书面通知对方。用人单位提出解除，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。