上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答

〖理由〗

根据民法通则、公司法的规定，兼并方应当承继被兼并方的权力义务，而劳动合同确定的内容也是用人单位的合同权利义务，用人单位也应予以承继。投资方变化一般是公司组织形式的变化，其法人资格仍然存在，投资方也不能以投资变化解除原劳动合同。

(二十二)、用人单位和劳动者在劳动合同期之外，又约定服务期的，如何确定合同期限?

答：用人单位和劳动者在劳动合同期限之外又约定了服务的，推定服务期为双方劳动合同的期限。

用人单位为劳动者提供特殊培训或特殊福利待遇的，对服务期限没有特别约定的，服务期限以不超过5年为限，劳动者提前解除劳动合同时，其实际服务期限应参照《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》(1994年10月劳动部办公厅发，劳办发[1994]第322号)规定予以折抵;服务期限和折抵方法有特别约定的，按特别约定处理。但用人单位以双方约定已工作年限不予折抵，要求劳动者承担全部责任的，人民法院不予支持。

〖说明〗

本条是关于服务期与合同期限关系，及劳动者服务期未满，其实际工作年限如何处理的规定。

用人单位对自己出资培训、提供特殊福利的劳动者，往往在劳动合同中或劳动合同之外另行约定服务期限，由于服务期限与劳动合同期限不一致(一般都长于合同期限)，在合同履行、解除时经常发生争议。有时劳动者要求按合同期限履行，有时单位认为服务期只约束劳动者，不约束单位，合同期满单位可以当然解除，由此产生分歧。本条认为劳动合同中的服务期，或因单位提供培训、特殊福利而约定的服务期，可视为双方对合同期限的变更，服务期的实质仍是合同期限。既然是合同期限，则该约定双方都有约束力，不是仅仅对一方具有约束力。

劳动者已付出的劳动，在服务期满时是否折抵、如何折抵，原则上当事人有约定的，从约定。但约定完全不予折抵的，人民法院不予认可。在没有约定时，折抵的方法，按照劳动部有关规定，一般以5年为期限按比例折抵。

〖理由〗

劳动合同中的合同期限，对劳动者而言，就是其为单位工作的期限，对单位而言，就是其提供劳动者岗位和报酬的时间期限。所谓服务期，其本质与劳动合同期限并无二致，故服务期限可以视为劳动合同的期限。用人单位提供特殊培训和福利，非法定义务，双方为此约定服务期属其意思自治范围，一般可以准许。劳动者付出的劳动，不论期限长短，一般都会物化在单位的成果中。从合情合理的角度出发，劳动合同依法解除或终止时，劳动者已付出劳动应予折抵。单位约定不予折抵，有滥用优势地位之嫌，故此类约定可不予认可。折抵的方法可参照劳动部有关规定。